成年後見人と刑法２４４条１項の責任（最高裁判例）

平成２４年（あ）第８７８号 業務上横領被告事件
平成２４年１０月９日 第二小法廷決定

量刑不当の主張であって，刑訴法４０５条の上告理由に当たらない。

事由
家庭裁判所から選任された成年後見人であり，かつ，成年被後見人の養父である者が，後見の事務として業務上預かり保管中の成年被後見人の預貯金を引き出して横領したという業務上横領の事案があり、成年被後見人の養父であることは，刑法２５５条が準用する同法２４４条１項の趣旨に鑑み，量刑判断に当たり酌むべき事情であると主張していたが認められなかった。

家庭裁判所から選任された成年後見人の後見の事務は公的性格を有するものであって，成年被後見人のためにその財産を誠実に管理すべき法律上の義務を負っているのであるから，成年後見人が業務上占有する成年被後見人所有の財物を横領した場合，成年後見人と成年被後見人との間に刑法２４４条１項所定の親族関係があっても，同条項を準用して刑法上の処罰を免除することができないことはもとより，その量刑に当たりこの関係を酌むべき事情として考慮するのも相当ではないというべきである（最高裁平成１９年（あ）第１２３０号同２０年２月１８日第一小法廷決定・刑集６２巻２号３７頁参照）。

私見
親族による成年後見制度の悪用、落とし穴に対しする警鐘である。任意後見制度においても、親族による任意後見を推奨する場合がいまだに多い、そのおおくの理由には費用面が言われる。財産管理、保全等について専門的知識のない者が、親族であるとの理由だけで後見人適格で有るかは疑問である。最高裁の判例は氷山の一角であり、成年後見制度において守るべきは何かをもう一度考えなければならない。

信託を利用した、専門家による、被成年後見人の保護、任意後見制度の普及が望まれるのではないか？

刑法２４４条（親族間の犯罪に関する特例）

１項　 配偶者、直系血族又は同居の親族との間で第二百三十五条の罪、第二百三十五条の二の罪又はこれらの罪の未遂罪を犯した者は、その刑を免除する。
2項 前項に規定する親族以外の親族との間で犯した同項に規定する罪は、告訴がなければ公訴を提起することができない。
3項 前二項の規定は、親族でない共犯については、適用しない。